Exposición N°1:
“El Ministerio Público Fiscal y la persecución penal”. Funciones y estructura. EL marco normativo de actuación. El delito y la acción penal pública emergente. La investigación penal y el ejercicio de la acción. Taller.
Dr. Juan Pablo Fernández.
Funciones y estructura.
En la provincia de Buenos Aires, el Ministerio Público Fiscal está constituído por el cuerpo de Fiscales que, encabezados por el Procurador General constituyen, junto a los Defensores Oficiales y Asesores de Incapaces, el Ministerio Público que integra el Poder Judicial.
Actúa con plena legitimación en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos constitucionales y legales, teniendo una organización jerárquica que se encuentra regida por los principios de unidad, indivisibilidad, flexibilidad y des-centralización.
La organización es jerárquica porque cada miembro del MPF no puede hacer por sí una autónoma determinación de cuál debe ser la interpretación de las leyes y debe sujetarse a determinadas políticas de persecución, encontrándose sujeto a las órdenes e instrucciones de sus superiores, cuyo incumplimiento es sancionable, tanto para sus miembros como para sus auxiliares. De esto se derivan dos consecuencias: a) El control de la actuación y b) El deber de cumplir las órdenes e instrucciones.
Esa estructura jerárquica de la organización se encuentra regida por los principios de a) Unidad e indivisibilidad: que indican que el Ministerio Público Fiscal es un solo cuerpo en el que sus miembros no son partes distintas en el proceso sino que integran el mismo sujeto procesal -ej. el fiscal de instrucción, el fiscal de juicio y el fiscal de casación que intervienen en un proceso son el mismo sujeto-; b) Flexibilidad: en tanto no se encuentra sujeto a estructuras rígidas sino, por el contrario, ágiles y fácilmente adaptables a las necesidades que la compleja realidad impone, pudiéndose conformar equipos de trabajo y, finalmente, c) Descentralización: que posibilita la actuación de Unidades Fiscales en los lugares mismos de comisión de los delitos. Ello cobra expresión no solamente en las Unidades Fiscales que existen en las cabeceras de cada Departamento Judicial de la Provincia, sino en Unidades descentralizadas -a su vez- de esas cabeceras (ej. Tres Arroyos) y en las Ayudantías Fiscales existentes en gran cantidad de partidos de la Provincia de Buenos Aires.
Se ha dicho que el Ministerio Público Fiscal constituye una “magistratura vertical”, por contraposición a la magistratura judicial, considerada una “magistratura horizontal” donde, en realidad todos los jueces son “equivalentes” en el sentido del ejercicio de su función. Un miembro de la Corte Suprema no tiene más jurisdicción que un juez de paz; tiene, sí, una competencia funcional diferente, pero no más jurisdicción. El Ministerio Público, en cambio, se organiza vertical y jerárquicamente, constituyendo un cuerpo jerárquico y unitario (unitario puesto que actúa como un todo frente a la sociedad y frente a la judicatura); por ello “...No rige para el Ministerio Público el concepto de competencia, puesto que su caso no es igual al del juez –que sólo ejerce su judicatura en el ámbito de su competencia- sino que se trata de una institución que sólo cuenta con mecanismos administrativos internos de distribución del trabajo...” (BINDER).
Esto lleva a la consecuencia práctica de que, por ejemplo, en casos excepcionales, un Fiscal de Bahía Blanca pueda hacerse cargo de una investigación por un hecho ocurrido en Azul u otro departamento judicial, en tanto no existe el principio de “fiscal natural”.
Sus miembros son:
Procurador General (y Subprocurador General)
Fiscal del Tribunal de Casación
(De actuación territorial en toda la Provincia de Buenos Aires)
Fiscales Generales
Agentes Fiscales
(De actuación en el Departamento Judicial al que corresponda)
El Procurador General fija las políticas generales del Ministerio Público y controla su cumplimiento, pudiendo a tal efecto impartir instrucciones generales y dictar resoluciones que hagan al funcionamiento de los órganos que integran el Ministerio Público.
En cada Departamento Judicial en que se divide territorialmente la provincia de Buenos Aires, el Ministerio Público Fiscal se organiza en función de las Instrucciones y resoluciones de los Fiscales Generales que
coordinan y dirigen la labor de sus adjuntos, agentes fiscales, funcionarios judiciales, empleados, policía judicial y policía en función judicial; determinan la asignación de causas, turnos y distribución del trabajo en base a las políticas de persecución penal a aplicar en cada Departamento de acuerdo a sus propias realidades o particularidades.
Ej. En Bahía Blanca la organización general está dada por la Instrucción General N°64 que determina, entre otras cosas, la existencia de 18 Unidades Funcionales de Instrucción y Juicio, cada una a cargo de un Agente Fiscal (8 genéricas, 4 especializadas -2 de delitos económicos, 1 de homicidios dolosos y 1 delitos sexuales-, 1 itinerante, 4 descentralizadas en Tres Arroyos y la Unidad de Flagrancia que integran 3 Agentes Fiscales); un Centro de Asistencia a la Víctima, una Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos, una Oficina de Asuntos Civiles, un Equipo Técnico Profesional, una Mesa General de Entradas, una Oficina de Control de Gestión y Capacitación y 9 Ayudantías Fiscales (8 de actuación territorial y una temática en materia de estupefacientes). A ello debe adicionarse dos Unidades Fiscales de Instrucción y Juicio del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil.
Si bien el Ministerio Público Fiscal dictamina en expedientes de naturaleza civil, comercial, laboral y de justicia de paz en aquellos supuestos previstos por las leyes, la actividad preponderante radica en recibir denuncias, practicar la investigación penal preparatoria dirigiendo a la policía judicial y a la policía en función judicial, promover y ejercer la acción penal pública, intervenir en los juicios, así como interponer lo recursos que pudieren corresponder.
En síntesis, su función preponderante es la persecución penal que debe realizar con criterio objetivo, formulando requerimientos aún a favor del imputado.
Así, el artículo 56 del CPP establece que: “El Ministerio Público Fiscal promoverá y ejercerá la acción penal de carácter público, en la forma establecida por la ley, dirigirá a la policía en función judicial y practicará la investigación penal preparatoria.
En el ejercicio de su función tendrá las facultades generales que le otorgue la ley de organización respectiva y adecuará sus actos a un criterio objetivo, debiendo formular los requerimientos e instancias conforme a este criterio, aún a favor del imputado.
Formulará motivadamente sus requerimientos y conclusiones, de manera que se basten a sí mismos. Procederá oralmente en los debates y en los demás casos en que la ley lo permita.
Procurará racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a través de aquellos institutos que propiciaren la reparación a la víctima; sin perjuicio de propender a la economía procesal mediante el juicio abreviado u otro mecanismo dispuesto a tal fin.
En la Investigación Penal Preparatoria, tendrá libertad de criterio para realizarla; sin perjuicio de las facultades acordadas por la ley al Procurador General de la Suprema Corte de Justicia y a los respectivos Fiscales Generales departamentales.
En el ejercicio de sus funciones dispondrá de los poderes acordados a los órganos judiciales por el art.103”.
El marco Jurídico.
La Nación Argentina adoptó, desde su organización constitucional en 1853, la forma de gobierno representativa, republicana y federal (art.1 C.N). Como consecuencia de esta última característica de nuestra institucionalidad, la competencia procesal se ha distribuido entre las diversas jurisdicciones locales que, en uso de sus facultades no delegadas, dictan la legislación sobre la materia, generalmente contenida en cuerpos normativos o códigos. En la Provincia de Buenos Aires rige la ley 11.922, modificada por ley 12.059 -y demás leyes modificatorias- que estableció el Código Procesal Penal.
El artículo 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad, que comprende a la legalidad penal y a la legalidad procesal penal, estableciendo que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin “juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
Esto implica la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley, tanto para incriminar conductas y conminarlas con una pena determinada, como para las formas de juzgarlas, en tanto en la ley previa debe fundarse no sólo el juicio, sino el hecho que se atribuye como prohibido a una persona y su pena, ya que no se puede inculpar y penar a alguien por un hecho cuando, al tiempo de su realización, no estaba penado o lo era con pena distinta y más leve. Ello resulta coherente con la característica de racionalidad propia del régimen republicano de gobierno.
Pero además del principio de legalidad, en la Constitución Nacional se encuentran, como sus complementos, el principio de reserva (art.19 in fine C.N.: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”) y el principio de respeto a la autonomía ética (art.19 C.N.: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, estan sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”). También, en la Constitución Nacional se garantizan una serie de derechos, entre los que se ecuentran que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente; la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles o comunicaciones privadas -disponiéndose que la ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación-, etc.. Ello resulta concordante y se complementa con lo establecido en los artículos 7, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que tiene jerarquía constitucional de conformidad con el artículo 75 inc. 22 de la C.N.-
Por todo ello, muchas veces se ha dicho que el código procesal, en rigor, no es otra cosa que derecho constitucional reglamentado y, por ello, la jerarquía constitucional de los derechos individuales no puede ser ignorada por la legislación procesal, en cuyo caso habilitaría el control federal. Es decir que en los códigos procesales se aprecia la operatividad de las garantías constitucionales. Ej: cuando el código procesal regula la declaración del imputado, la invasión a esferas de la intimidad de las personas (allanamiento de morada, intervención telefónica, etc.), diligencias de prueba (pericias, etc.) le otorga a esa actividad procesal ciertas formas para preservar las garantías individuales.
Nuestra legislación procesal se funda en el reconocimiento de garantías individuales establecidas por la Constitución a favor de los imputados en un proceso penal, lo que puede advertirse claramente en los artículos 1 y 2 del CPPBA correspondientes al libro primero relativo a las disposiciones generales, que reafirma las garantías de juez natural, juicio previo, principio de inocencia, nom bis in ídem, inviolabilidad de la defensa, favor rei y plazo razonable. Como consecuencia de ello, dichas garantías son irrenunciables para el imputado.
Todos, en líneas generales, conocemos las garantías individuales que amparan al imputado con mayor o menor precisión y, hoy en día, la violación de ellas, dado el grado de desarrollo jurídico de la comunidad, adquiere formas mucho más sutiles que la tortura o apremios para la confesión, pero no por ello menos indebidas y lesivas de derechos humanos.
Ej. Si un Asistente Social entrevista a un imputado sobre cuyas condiciones de vida debe informar, si lo hace un médico o psicólogo para informar sobre el estado de salud psico-física del mismo, y se lo interroga sobre el hecho por el cual está procesado dejándose constancias de ello en su informe, está violando la forma de introducir la declaración del imputado al proceso (reglada en el art.308 C.P.P.) que se encuentra establecida para garantía, precisamente, de no ser obligado a auto-incriminarse y de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Para evitar este tipo de acciones, entre otras incompatibles con el sistema jurídico, pueden impartirse instrucciones que establezcan pautas de trabajo o protocolos de actuación referidas a los procedimientos que deben seguirse, información que debe transmitirse y formas de documentación que resulten convenientes.
De tal forma, las normas constitucionales, penales y procesales penales se encuentran en una íntima relación, en tanto el derecho procesal penal, que emana de la constitución, regula la forma en que se aplica o realiza el derecho penal que es el que nos dice lo que es delito y qué pena debe aplicársele. Por otro lado, la existencia del delito se encuentra gobernada por determinados principios y requiere de ciertas características que también se fundan en la constitución y que se determinan en base a diversos planos de análisis cuya explicación, al menos brevemente, veremos más adelante.
Pero lo que importa dejar sentado aquí es que no cualquier hecho puede ser delito, como tampoco puede ser reprimido por cualquier medio o forma; constituyendo todas estas normas, en definitiva, un límite de razonabilidad al poder.
Así, se ha dicho que el derecho penal determina cuáles son los delitos y las penas, en tanto que el derecho procesal penal establece los pasos a seguir para saber si frente a algo que se presenta o denuncia como delito, realmente lo es y si, en su caso, corresponde aplicar una pena .
El CPPBA reglamenta los actos procesales en el Título V de su libro primero, a partir del artículo 99.
Esa actividad se muestra por medio de una expresión del idioma, sea escrita u oral que introducen al proceso quienes intervienen en él. Tales expresiones se objetivan materialmente en el expediente por medio de la documentación procesal que es la manera de dejar constancia en el mismo de ellas. Así, la exposición oral, incluso, puede consignarse en un acta donde se deja constancia de dicha actividad. Todas esas actuaciones, en su conjunto, van conformando el expediente. En la documentación procesal predominan las actas (instrumentos públicos emanados de funcionario público que dejan constancia de uno o varios actos mediante su relato y en el que consta el lugar y fecha, los intervinientes, testigos, diligencias realizadas y resultado, declaraciones, su lectura, firma del funcionario y demás intervinientes, etc. -ver arts.117/120 CPPBA-) y existen actos o actividades que, concretamente, para su documentación requieren actas (declaración del imputado -art.215-, el debate -art.369-, etc.) o posibilitan especialmente esa forma de documentación (dictamen pericial -art.250-). También son actos procesales documentados las resoluciones judiciales que revisten las formas de sentencia, auto o decreto; los escritos judiciales que representan a la propia actividad de las partes y demás intervinientes, constituyendo la forma de llevar al proceso la manifestación de voluntad o de ciencia en que el acto consiste, estando dada su situación temporal por el cargo consignado por secretaría. Igualmente, las distintas resoluciones judiciales, sean de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Público, aún en los casos que se adopten oralmente durante el curso de una audiencia, puede -y generalmente se lo hace- consignarse en actas. En síntesis, la documentación procesal cristaliza la actividad mostrándola en el expediente de la causa.
Cuando el acto procesal penal es irregular por inobservarse las normas procesales que lo regulan y ello sea legalmente trascendente para el proceso, se sanciona con su inadmisibilidad (desde el inicio) o con la invalidez (nulidad), ya sea para impedir que produzca efectos procesales o eliminar los efectos ya producidos por el mismo, respectivamente.
En el caso de la invalidez, la misma se proyecta hacia toda la actividad cumplida que sea su consecuencia lógica (teoría del fruto del árbol envenenado). Por ejemplo, si en un allanamiento ilegal -en tanto se realizó sin orden del juez- de la morada de un sospechoso de homicidio, la policía encuentra un arma y la secuestra, luego se disponen pericias sobre el arma y se la identifica como la que mató a una persona y, a partir de allí se detiene al sospechoso quien, ante la prueba reunida se quiebra y confiesa en su declaración; la nulidad del allanamiento se extiende al secuestro del arma, a la pericia sobre el arma, a la detención de la persona y a la declaración en la que confiesa, porque todo es consecuencia del allanamiento ilegal. Ello porque de ese cauce investigativo viciado (árbol envenenado) no puede derivarse prueba hábil (frutos).
En estos casos se trata de una sanción procesal que se dirige al acto por ser irregular y a todos los actos que se le deriven como consecuencia lógica, sin perjuicio de la sanción disciplinaria de la que pueda ser pasible el sujeto que la causó.
El CPPBA regula las nulidades en su Titulo VII del Libro Primero correspondiente a las disposiciones generales, a partir del artículo 201.
El fin inmediato del proceso penal es el descubrimiento de la verdad en relación con un hecho delictivo y sus circunstancias a los efectos de la actuación de la ley penal. Es decir que el proceso tiene dos fines, uno inmediato que consiste en conocer la verdad respecto de un delito en cuanto a su existencia y su autor, y otro fin mediato que es aplicar la ley penal imponiéndole una pena al autor del delito.
De allí que la actividad probatoria resulte importante a los fines de adquirir el conocimiento sobre el objeto del proceso (existencia del hecho y su autor), que es la materialidad sobre la que recae la actividad, es decir, lo que se puede o debe probar.
Por otro lado, en el procedimiento penal pueden distinguirse claramente dos etapas. Una instructoria y otra de juicio, considerándose modernamente a la instrucción penal como una etapa preparatoria pre-procesal a cargo del Ministerio Público Fiscal que la dirige, siendo su finalidad reunir, seleccionar y conservar las pruebas sobre el hecho delictivo -y sus circunstancias- suficientes para obtener una acusación que permita la apertura del juicio o para evitarlo mediante el sobreseimiento o salidas tempranas del proceso por resoluciones del conflicto penal alternativas al mismo (mediación, suspensión del juicio a prueba, archivo por criterios de oportunidad, etc.), siendo las disposiciones sobre actos procesales de carácter general y, por lo tanto, aplicables a ambas etapas.
En el Título VIII del Libro Primero, el CPPBA regula los medios de prueba estableciendo determinadas formas procesales según el medio, lo que tiene por finalidad preservar los derechos individuales durante la actividad probatoria
Sin embargo, corresponde tener presente que, en nuestro sistema procesal (acusatorio) y en relación con la etapa de juicio a los fines de una sentencia, no cualquier elemento es prueba. Se requiere que, además de ingresar al proceso de modo legítimo, sea materia de contradicción. Es por ello que se han distinguido dos categorías para diferenciar esta situación, llamándose “elementos de convicción” a los datos colectados en la Investigación Preparatoria -con utilidad para los requerimientos a la jurisdicción durante dicha etapa-, reservándose el término prueba para los actos incorporados legítimamente al proceso y sometidos a la contradicción de las partes durante el juicio del cual surgirá la sentencia que deberá fundarse en ella.
De todas formas, más allá de esta clasificación que parece atinada y con sustento legal (art.157 CPPBA), lo importante es tener en claro que no cualquier acto procesal documentado producto de la actividad probatoria producida durante la investigación penal podrá ser incorporado como prueba al juicio siendo que, en principio, es durante el juicio donde debe producirse la prueba y de forma oral. El debate será oral y de esa forma se producirán las declaraciones del imputado, de los órganos de prueba (sujeto que trasmite un elemento de convicción o prueba al proceso: testigos, peritos, etc.)- y las intervenciones de todas las personas que participan en él (art.365). Ello sin perjuicio de las actuaciones de la Investigación Preparatoria que podrán, como excepción, incorporarse por su lectura al debate (art.366).
En el caso Olijnik el Juez no dió por probada la autoría de un delito porque el fiscal no trajo al perito al juicio oral para que informe de tal manera, no valorando como prueba el informe escrito. (Juz.Correcc.de Tres Arroyos, 13/05/2010, causa N°4701; L.M.O. Por robo simple).
El delito y la acción penal emergente.
Como ya se expresara, no cualquier hecho puede ser delito.
En primer lugar el delito es un acción humana (este es el primer carácter genérico. Todo lo que no constituya acción humana no es delito, entendida esta como hecho del hombre voluntario).
En segundo lugar esa acción debe ser típica (es decir, poder subsumirse en los tipos penales establecidos en el código penal o en leyes penales especiales por medio de los cuales se individualizan aquellas conductas que se encuentran prohibidas; comprendiendo la tipicidad un aspecto objetivo compuesto por elementos descriptivos y normativos, así como un aspecto subjetivo comprendido por el dolo -en sus diversas formas- y elementos subjetivos distintos del dolo).
En tercer lugar la acción típica debe ser anti-jurídica, es decir contraria al ordenamiento jurídico por estar desprovista de un permiso para obrar típicamente (Ej. legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio legítimo de un derecho, etc.).
Finalmente, para que sea delito la acción tipica y antijurídica, se requiere que sea culpable, en el sentido de poder reprochársele a su autor porque obró con capacidad psiquica (imputabilidad) y dentro de un ámbito de autodeterminación que no se encuentre reducido a un mínimo no reprochable.
La comisión de un delito da lugar al nacimiento de una acción penal que puede ser pública o privada. Dentro de las acciones públicas se encuentran las dependientes de instancia privada. Por el poder punitivo el Estado debe castigar al infractor de la ley y por el de la acción debe exigir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de si existe o no un infractor. La acción penal nace de la probable existencia de un delito. Por el poder punitivo el Estado incrimina y castiga conductas que llamamos delitos. Pero para poder castigarlas debe ejercer la acción que nace frente a la probabilidad de la existencia de un delito y constituye la facultad de exigirle a los jueces que declaren al existencia de ese delito y su autor, resolviendo así la cuestión que plantea el ejercicio de la acción, cuya existencia se apoya en la afirmación del fiscal de haberse cometido un delito por determinada persona.
La acción penal es el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión fundada en la afirmación de la existencia de un delito, postulando una decisión sobre ese fundamento que absuelva o condene al imputado.
El Ministerio Público Fiscal promueve y ejerce la acción penal pública, practicando la investigación y acusando en el juicio. Lo hace de oficio, a excepción de las acciones dependientes de instancia privada (abuso sexual, lesiones leves e impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes) que requieren la denuncia del agraviado o su representante. Los delitos de acción privada (calumnias e injurias, violación de secretos, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuere el cónyuge) son perseguidos por querella del ofendido y no interviene el MPF. (arts.71, 72 y 73 del Código Penal).
La Investigación Penal Preparatoria
Tiene por finalidad comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, si existe un delito; las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o incidan en su punibilidad, individualizar a sus autores o partícipes; verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad y comprobar, a los efectos penales, la extensión del daño causado por el delito (art. 266 CPP).
. La actividad del Ministerio Público Fiscal es “persecutoria” (en sentido genérico), pero ello no significa que sea siempre punitiva, ya que también puede buscar el sobreseimiento o la absolución del imputado, lo que se desprende del deber de actuación con criterio objetivo (art.56 CPP). La sociedad está interesada en que se conozca la verdad real y de allí que el Ministerio Público Fiscal actúe con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos constitucionales y legales (art.1 ley 12.061). Por ello, en su actividad persecutoria -también llamada requirente- existe el principio de investigación integral que se encuentra delimitado por el objeto del proceso que debe determinar y en función del cual, dirige la actividad investigativa.
La Investigación Penal Preparatoria, en la provincia de Buenos Aires, se encuentra a cargo del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, debiendo proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos (art.267 CPPBA), pudiendo las partes proponer diligencias que serán practicadas en tanto las considere pertinentes y útiles (art.273).
En esa actividad, el Fiscal puede disponer la realización de informes, pericias, interpretaciones recepción de testimonios, reconocimientos de personas u objetos, inspección de lugares, reconstrucción del hecho, solicitar al Juez los allanamientos de moradas, registros de lugares, requisas personales, secuestros de cosas relacionadas con el delito, interceptación de correspondencia e intervención de las comunicaciones telefónicas a los fines de conocer o determinar la existencia de algún hecho o circunstancia pertinente al objeto del proceso.
El Ministerio Público Fiscal dirige la Investigación en todos sus aspectos estableciendo, en primer lugar, el objeto del proceso y disponiendo las diligencias que estime necesarias, pertinentes y útiles a tal fin. El complejo marco jurídico señalado, que pone límites a las actividades en relación con el objeto de prueba y los medios empleados, requiere de esa dirección a los fines de la eficacia en su cometido.
De tal forma, en relación con la actividad probatoria en general es el Fiscal que la dispone quien ejerce las facultades de dirección de esa actividad.
El artículo 275 establece que salvo el caso de anticipo extraordinario de prueba, las diligencias de la investigación no deben guardar más formalidades que las exigidas por la reglamentación y por las instrucciones generales y especiales expedidas por el Ministerio Público Fiscal, a excepción de aquellas que tuvieran formas legales expresamente previstas.
Esta facultad de dirección se extiende, como no puede ser de otra forma, aún a aquellos medios de prueba que importan la explicación técnica o científica -como juicios de valor- de ciertos elementos sobre los que se trabaja, como lo es la prueba pericial. En este sentido, el artículo 248 establece que el Agente Fiscal dirigirá la pericia, formulará concretamente las cuestiones a elucidar, fijará el plazo en que ha de expedirse el perito y si lo juzgare conveniente, asistirá a las operaciones, pudiendo autorizar al perito a examinar las actuaciones o asistir a determinados actos procesales.
Puede advertirse su carácter imperativo de la letra de la manda legal en el término “dirigirá”, lo que resulta coherente con la facultad de disponer la diligencia en tanto al hacerlo se tiene en miras un fin determinado que debe guiar la actividad y que fija el Fiscal como director de la investigación.
En este sentido, la ley 12.061 del Ministerio Público establece reglas de actuación e indica que el Agente Fiscal desarrollará su tarea actuando con criterio objetivo (art.54), que durante la Investigación Penal Preparatoria se atenderá al principio de economía procesal en la recolección de pruebas y que para la incorporación de prueba y realización de diligencias no serán necesarias otras formalidades que las indispensables para garantizar la validez y entidad convictiva de los actos (art.55), así como que los Fiscales encargados de la investigación penal preparatoria, podrán efectuar registraciones por medio de videos u otras técnicas de grabación de imágenes o sonido, señalando que la prueba así obtenida será inmediatamente resguardada, pudiendo ser en todo momento compulsada por la Defensa (art.59).
Es por ello que el Fiscal, como director de la investigación, puede y debe señalar los puntos sobre los que debe ser informado, los elementos de convicción que se deben buscar, identificar y colectar, así como los modos de documentación de esa actividad (actas, informes, fotografías, registros audiovisuales, etc.). con las formalidades indispensables para garantizar la validez y entidad convictiva de los actos.
Los dictamenes o informes periciales en general y los simples informes técnicos (médicos, autopsial, balístico, socio-ambiental, etc.), requieren muchas veces de descripciones de determinados hechos, objetos y lugares y, en este sentido, se puede disponer que dichas descripciones se encuentren refrendadas mediante grabaciones de imágenes en el soporte disponible (fotografías, registraciones de audio y video, etc.), que constituirán elementos de convicción sobre la existencia de lo que se describe.
Conforme la citada ley de Ministerio Público, corresponde al Agente Fiscal impartir instrucciones generales y particulares (art.17 inc.3) y al Fiscal de Cámaras, coordinar y dirigir la labor de sus adjuntos, agentes fiscales, funcionarios judiciales, empleados, policía judicial, así como impartir instrucciones generales (art.16 inc.4). En uso de esas facultades de dirección, pueden impartirse instrucciones estableciendo el objeto, formalidades y reglas o protocolos de actuación para la realización de determinadas diligencias.
Declaración del imputado:
Se da durante la Investigación Penal Preparatoria y constituye el primer acto de defensa material del imputado, recibiéndose previa notificación al defensor y cuando, a juicio del Agente Fiscal, existen elementos suficientes o indicios vehementes de la comisión de un delito y motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en el mismo.
En función de la inviolabilidad de la defensa en juicio que comprende la asistencia técnica letrada, ningún interrogatorio del imputado podrá ser tomado en consideración cuando su abogado defensor no haya podido asesorarle si le conviene o no declarar, o advertirle sobre el significado inculpatorio de sus manifestaciones (art.308 CPP).
En atención la garantía de no ser obligado de declarar en causa propia, el imputado podrá abstenerse de declarar y en ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercerá contra él coacción o amenaza, ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harán cargos ni reconvenciones tendientes a obtener su confesión. Todo ello bajo sanción de nulidad, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda (art.310 CPP).
En tanto constituye el primer acto de defensa material, en cumplimiento del principio de información, se le debe intimar en forma detallada cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra y que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique presunción de culpabilidad (art.312), debiendo el Agente Fiscal evacuar sus citas en tanto sean pertinentes y útiles (art.318), de conformidad con el criterio objetivo que rige su actuación. La disposición legal es de toda lógica, en tanto nadie puede defenderse de una imputación ni aportar prueba que la desestime si, previamente, no la conoce. La información suficiente sobre el hecho posibilita un adecuado ejercicio del derecho de defensa y se cumple con la misma individualizando la imputación correctamente.
Debe tenerse presente que, en lo que respecta a la determinación del hecho, conforme Sancinetti, “…no se trata del grado de detalle de la acusación sino de cumplir con el requisito de individualizar el hecho, es decir, darle una identidad tal que se pueda decir que sólo un suceso histórico, un recorte del acontecer fáctico y no cualquier otro, va a ser juzgado como hecho imputable al acusado…”.
Así, cuando la ley se refiere al "hecho" está designando a la acción humana, su resultado y al nexo de causalidad que los liga. Solamente así se puede conocer la relevancia que tiene para el derecho penal esa acción.-
La causalidad y el resultado en su ser no son un problema jurídico sino físico, y solamente interesa al derecho penal si constituyen el término de una conducta prohibida por los tipos penales. En este sentido ha resultado un error común, especialmente en los hechos de naturaleza culposa, hacerle saber al imputado como atribución en su contra un proceso causal -Ej. haber colisionado en una arteria de la ciudad producto de lo cual ocurrió el deceso o lesiones de tal persona- sin referirlos a una acción imprudente específica.
Es por ello que una descripción adecuada del hecho en la acusación cumple la función de información al imputado que le posibilita conocer la acción que se le atribuye como prohibida y, consecuentemente, ejercer su defensa en juicio. Pero además, cumple una función de delimitación al fijar el objeto del proceso y determinar el alcance de la cosa juzgada.-
El ejercicio de la acción penal pública.
Si el Fiscal estima contar con elementos suficientes para ejercer la acción, y no resulta procedente la aplicación de criterios de oportunidad o abreviación del proceso, procederá a formular por escrito su requisitoria de citación a juicio (art.334 CPP). Este es el modo de ejercer la acción penal por parte del Agente Fiscal y poner en marcha el proceso penal propiamente dicho.
La requisitoria fiscal deberá contener, bajo sanción de nulidad, los datos personales del imputado; una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho; los fundamentos de la acusación; y la calificación legal. Asimismo, si debe conocer un Juez Correccional o Tribunal en virtud del hecho imputado.
El requerimiento podrá indicar alternativamente aquellas circunstancias de hecho que permitan encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la correcta defensa del imputado. (art.335).
De esta forma se posibilita el control de la imputación penal que se le dirige al procesado por parte de este y su defensa técnica, mediante el cumplimiento del principio de información suficiente respecto del hecho que se le atribuye, el que debe encontrarse determinado. El no hacerlo viola el derecho de defensa en juicio en tanto solamente se puede defender quien es suficientemente informado sobre el hecho que se le atribuye.
BIBLIOGRAFIA
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2. Eduardo M. Jauchen, “Tratado de la prueba en materia penal”, Rubinzal-Culzoni Editores, marzo de 2004.
3. Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tmo.I y IV, Ediar.
4. Jorge A. Clariá Olmedo, “Derecho Procesal Penal”, Tmo.II, actualizado por Carlos Alberto Chiara Díaz, de. Rubinzal-Culzoni, junio de 1998.
5. Eugenio Raúl Zaffaroni, “Manual de derecho penal”, Parte General, Ediar, julio/1999.
6. Binder, Alberto. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Ed. Ad-hoc, 2da. Edición actualizada y ampliada, Bs. As. 2002).-
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En la provincia de Buenos Aires, el Ministerio Público Fiscal está constituído por el cuerpo de Fiscales que, encabezados por el Procurador General constituyen, junto a los Defensores Oficiales y Asesores de Incapaces, el Ministerio Público que integra el Poder Judicial.
Actúa con plena legitimación en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos constitucionales y legales, teniendo una organización jerárquica que se encuentra regida por los principios de unidad, indivisibilidad, flexibilidad y des-centralización.
La organización es jerárquica porque cada miembro del MPF no puede hacer por sí una autónoma determinación de cuál debe ser la interpretación de las leyes y debe sujetarse a determinadas políticas de persecución, encontrándose sujeto a las órdenes e instrucciones de sus superiores, cuyo incumplimiento es sancionable, tanto para sus miembros como para sus auxiliares. De esto se derivan dos consecuencias: a) El control de la actuación y b) El deber de cumplir las órdenes e instrucciones.
Esa estructura jerárquica de la organización se encuentra regida por los principios de a) Unidad e indivisibilidad: que indican que el Ministerio Público Fiscal es un solo cuerpo en el que sus miembros no son partes distintas en el proceso sino que integran el mismo sujeto procesal -ej. el fiscal de instrucción, el fiscal de juicio y el fiscal de casación que intervienen en un proceso son el mismo sujeto-; b) Flexibilidad: en tanto no se encuentra sujeto a estructuras rígidas sino, por el contrario, ágiles y fácilmente adaptables a las necesidades que la compleja realidad impone, pudiéndose conformar equipos de trabajo y, finalmente, c) Descentralización: que posibilita la actuación de Unidades Fiscales en los lugares mismos de comisión de los delitos. Ello cobra expresión no solamente en las Unidades Fiscales que existen en las cabeceras de cada Departamento Judicial de la Provincia, sino en Unidades descentralizadas -a su vez- de esas cabeceras (ej. Tres Arroyos) y en las Ayudantías Fiscales existentes en gran cantidad de partidos de la Provincia de Buenos Aires.
Se ha dicho que el Ministerio Público Fiscal constituye una “magistratura vertical”, por contraposición a la magistratura judicial, considerada una “magistratura horizontal” donde, en realidad todos los jueces son “equivalentes” en el sentido del ejercicio de su función. Un miembro de la Corte Suprema no tiene más jurisdicción que un juez de paz; tiene, sí, una competencia funcional diferente, pero no más jurisdicción. El Ministerio Público, en cambio, se organiza vertical y jerárquicamente, constituyendo un cuerpo jerárquico y unitario (unitario puesto que actúa como un todo frente a la sociedad y frente a la judicatura); por ello “...No rige para el Ministerio Público el concepto de competencia, puesto que su caso no es igual al del juez –que sólo ejerce su judicatura en el ámbito de su competencia- sino que se trata de una institución que sólo cuenta con mecanismos administrativos internos de distribución del trabajo...” (BINDER).
Esto lleva a la consecuencia práctica de que, por ejemplo, en casos excepcionales, un Fiscal de Bahía Blanca pueda hacerse cargo de una investigación por un hecho ocurrido en Azul u otro departamento judicial, en tanto no existe el principio de “fiscal natural”.
Sus miembros son:
Procurador General (y Subprocurador General)
Fiscal del Tribunal de Casación
(De actuación territorial en toda la Provincia de Buenos Aires)
Fiscales Generales
Agentes Fiscales
(De actuación en el Departamento Judicial al que corresponda)
El Procurador General fija las políticas generales del Ministerio Público y controla su cumplimiento, pudiendo a tal efecto impartir instrucciones generales y dictar resoluciones que hagan al funcionamiento de los órganos que integran el Ministerio Público.
En cada Departamento Judicial en que se divide territorialmente la provincia de Buenos Aires, el Ministerio Público Fiscal se organiza en función de las Instrucciones y resoluciones de los Fiscales Generales que
coordinan y dirigen la labor de sus adjuntos, agentes fiscales, funcionarios judiciales, empleados, policía judicial y policía en función judicial; determinan la asignación de causas, turnos y distribución del trabajo en base a las políticas de persecución penal a aplicar en cada Departamento de acuerdo a sus propias realidades o particularidades.
Ej. En Bahía Blanca la organización general está dada por la Instrucción General N°64 que determina, entre otras cosas, la existencia de 18 Unidades Funcionales de Instrucción y Juicio, cada una a cargo de un Agente Fiscal (8 genéricas, 4 especializadas -2 de delitos económicos, 1 de homicidios dolosos y 1 delitos sexuales-, 1 itinerante, 4 descentralizadas en Tres Arroyos y la Unidad de Flagrancia que integran 3 Agentes Fiscales); un Centro de Asistencia a la Víctima, una Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos, una Oficina de Asuntos Civiles, un Equipo Técnico Profesional, una Mesa General de Entradas, una Oficina de Control de Gestión y Capacitación y 9 Ayudantías Fiscales (8 de actuación territorial y una temática en materia de estupefacientes). A ello debe adicionarse dos Unidades Fiscales de Instrucción y Juicio del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil.
Si bien el Ministerio Público Fiscal dictamina en expedientes de naturaleza civil, comercial, laboral y de justicia de paz en aquellos supuestos previstos por las leyes, la actividad preponderante radica en recibir denuncias, practicar la investigación penal preparatoria dirigiendo a la policía judicial y a la policía en función judicial, promover y ejercer la acción penal pública, intervenir en los juicios, así como interponer lo recursos que pudieren corresponder.
En síntesis, su función preponderante es la persecución penal que debe realizar con criterio objetivo, formulando requerimientos aún a favor del imputado.
Así, el artículo 56 del CPP establece que: “El Ministerio Público Fiscal promoverá y ejercerá la acción penal de carácter público, en la forma establecida por la ley, dirigirá a la policía en función judicial y practicará la investigación penal preparatoria.
En el ejercicio de su función tendrá las facultades generales que le otorgue la ley de organización respectiva y adecuará sus actos a un criterio objetivo, debiendo formular los requerimientos e instancias conforme a este criterio, aún a favor del imputado.
Formulará motivadamente sus requerimientos y conclusiones, de manera que se basten a sí mismos. Procederá oralmente en los debates y en los demás casos en que la ley lo permita.
Procurará racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a través de aquellos institutos que propiciaren la reparación a la víctima; sin perjuicio de propender a la economía procesal mediante el juicio abreviado u otro mecanismo dispuesto a tal fin.
En la Investigación Penal Preparatoria, tendrá libertad de criterio para realizarla; sin perjuicio de las facultades acordadas por la ley al Procurador General de la Suprema Corte de Justicia y a los respectivos Fiscales Generales departamentales.
En el ejercicio de sus funciones dispondrá de los poderes acordados a los órganos judiciales por el art.103”.
El marco Jurídico.
La Nación Argentina adoptó, desde su organización constitucional en 1853, la forma de gobierno representativa, republicana y federal (art.1 C.N). Como consecuencia de esta última característica de nuestra institucionalidad, la competencia procesal se ha distribuido entre las diversas jurisdicciones locales que, en uso de sus facultades no delegadas, dictan la legislación sobre la materia, generalmente contenida en cuerpos normativos o códigos. En la Provincia de Buenos Aires rige la ley 11.922, modificada por ley 12.059 -y demás leyes modificatorias- que estableció el Código Procesal Penal.
El artículo 18 de la Constitución Nacional consagra el principio de legalidad, que comprende a la legalidad penal y a la legalidad procesal penal, estableciendo que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin “juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
Esto implica la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley, tanto para incriminar conductas y conminarlas con una pena determinada, como para las formas de juzgarlas, en tanto en la ley previa debe fundarse no sólo el juicio, sino el hecho que se atribuye como prohibido a una persona y su pena, ya que no se puede inculpar y penar a alguien por un hecho cuando, al tiempo de su realización, no estaba penado o lo era con pena distinta y más leve. Ello resulta coherente con la característica de racionalidad propia del régimen republicano de gobierno.
Pero además del principio de legalidad, en la Constitución Nacional se encuentran, como sus complementos, el principio de reserva (art.19 in fine C.N.: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”) y el principio de respeto a la autonomía ética (art.19 C.N.: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, estan sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”). También, en la Constitución Nacional se garantizan una serie de derechos, entre los que se ecuentran que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente; la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles o comunicaciones privadas -disponiéndose que la ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación-, etc.. Ello resulta concordante y se complementa con lo establecido en los artículos 7, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que tiene jerarquía constitucional de conformidad con el artículo 75 inc. 22 de la C.N.-
Por todo ello, muchas veces se ha dicho que el código procesal, en rigor, no es otra cosa que derecho constitucional reglamentado y, por ello, la jerarquía constitucional de los derechos individuales no puede ser ignorada por la legislación procesal, en cuyo caso habilitaría el control federal. Es decir que en los códigos procesales se aprecia la operatividad de las garantías constitucionales. Ej: cuando el código procesal regula la declaración del imputado, la invasión a esferas de la intimidad de las personas (allanamiento de morada, intervención telefónica, etc.), diligencias de prueba (pericias, etc.) le otorga a esa actividad procesal ciertas formas para preservar las garantías individuales.
Nuestra legislación procesal se funda en el reconocimiento de garantías individuales establecidas por la Constitución a favor de los imputados en un proceso penal, lo que puede advertirse claramente en los artículos 1 y 2 del CPPBA correspondientes al libro primero relativo a las disposiciones generales, que reafirma las garantías de juez natural, juicio previo, principio de inocencia, nom bis in ídem, inviolabilidad de la defensa, favor rei y plazo razonable. Como consecuencia de ello, dichas garantías son irrenunciables para el imputado.
Todos, en líneas generales, conocemos las garantías individuales que amparan al imputado con mayor o menor precisión y, hoy en día, la violación de ellas, dado el grado de desarrollo jurídico de la comunidad, adquiere formas mucho más sutiles que la tortura o apremios para la confesión, pero no por ello menos indebidas y lesivas de derechos humanos.
Ej. Si un Asistente Social entrevista a un imputado sobre cuyas condiciones de vida debe informar, si lo hace un médico o psicólogo para informar sobre el estado de salud psico-física del mismo, y se lo interroga sobre el hecho por el cual está procesado dejándose constancias de ello en su informe, está violando la forma de introducir la declaración del imputado al proceso (reglada en el art.308 C.P.P.) que se encuentra establecida para garantía, precisamente, de no ser obligado a auto-incriminarse y de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Para evitar este tipo de acciones, entre otras incompatibles con el sistema jurídico, pueden impartirse instrucciones que establezcan pautas de trabajo o protocolos de actuación referidas a los procedimientos que deben seguirse, información que debe transmitirse y formas de documentación que resulten convenientes.
De tal forma, las normas constitucionales, penales y procesales penales se encuentran en una íntima relación, en tanto el derecho procesal penal, que emana de la constitución, regula la forma en que se aplica o realiza el derecho penal que es el que nos dice lo que es delito y qué pena debe aplicársele. Por otro lado, la existencia del delito se encuentra gobernada por determinados principios y requiere de ciertas características que también se fundan en la constitución y que se determinan en base a diversos planos de análisis cuya explicación, al menos brevemente, veremos más adelante.
Pero lo que importa dejar sentado aquí es que no cualquier hecho puede ser delito, como tampoco puede ser reprimido por cualquier medio o forma; constituyendo todas estas normas, en definitiva, un límite de razonabilidad al poder.
Así, se ha dicho que el derecho penal determina cuáles son los delitos y las penas, en tanto que el derecho procesal penal establece los pasos a seguir para saber si frente a algo que se presenta o denuncia como delito, realmente lo es y si, en su caso, corresponde aplicar una pena .
El CPPBA reglamenta los actos procesales en el Título V de su libro primero, a partir del artículo 99.
Esa actividad se muestra por medio de una expresión del idioma, sea escrita u oral que introducen al proceso quienes intervienen en él. Tales expresiones se objetivan materialmente en el expediente por medio de la documentación procesal que es la manera de dejar constancia en el mismo de ellas. Así, la exposición oral, incluso, puede consignarse en un acta donde se deja constancia de dicha actividad. Todas esas actuaciones, en su conjunto, van conformando el expediente. En la documentación procesal predominan las actas (instrumentos públicos emanados de funcionario público que dejan constancia de uno o varios actos mediante su relato y en el que consta el lugar y fecha, los intervinientes, testigos, diligencias realizadas y resultado, declaraciones, su lectura, firma del funcionario y demás intervinientes, etc. -ver arts.117/120 CPPBA-) y existen actos o actividades que, concretamente, para su documentación requieren actas (declaración del imputado -art.215-, el debate -art.369-, etc.) o posibilitan especialmente esa forma de documentación (dictamen pericial -art.250-). También son actos procesales documentados las resoluciones judiciales que revisten las formas de sentencia, auto o decreto; los escritos judiciales que representan a la propia actividad de las partes y demás intervinientes, constituyendo la forma de llevar al proceso la manifestación de voluntad o de ciencia en que el acto consiste, estando dada su situación temporal por el cargo consignado por secretaría. Igualmente, las distintas resoluciones judiciales, sean de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Público, aún en los casos que se adopten oralmente durante el curso de una audiencia, puede -y generalmente se lo hace- consignarse en actas. En síntesis, la documentación procesal cristaliza la actividad mostrándola en el expediente de la causa.
Cuando el acto procesal penal es irregular por inobservarse las normas procesales que lo regulan y ello sea legalmente trascendente para el proceso, se sanciona con su inadmisibilidad (desde el inicio) o con la invalidez (nulidad), ya sea para impedir que produzca efectos procesales o eliminar los efectos ya producidos por el mismo, respectivamente.
En el caso de la invalidez, la misma se proyecta hacia toda la actividad cumplida que sea su consecuencia lógica (teoría del fruto del árbol envenenado). Por ejemplo, si en un allanamiento ilegal -en tanto se realizó sin orden del juez- de la morada de un sospechoso de homicidio, la policía encuentra un arma y la secuestra, luego se disponen pericias sobre el arma y se la identifica como la que mató a una persona y, a partir de allí se detiene al sospechoso quien, ante la prueba reunida se quiebra y confiesa en su declaración; la nulidad del allanamiento se extiende al secuestro del arma, a la pericia sobre el arma, a la detención de la persona y a la declaración en la que confiesa, porque todo es consecuencia del allanamiento ilegal. Ello porque de ese cauce investigativo viciado (árbol envenenado) no puede derivarse prueba hábil (frutos).
En estos casos se trata de una sanción procesal que se dirige al acto por ser irregular y a todos los actos que se le deriven como consecuencia lógica, sin perjuicio de la sanción disciplinaria de la que pueda ser pasible el sujeto que la causó.
El CPPBA regula las nulidades en su Titulo VII del Libro Primero correspondiente a las disposiciones generales, a partir del artículo 201.
El fin inmediato del proceso penal es el descubrimiento de la verdad en relación con un hecho delictivo y sus circunstancias a los efectos de la actuación de la ley penal. Es decir que el proceso tiene dos fines, uno inmediato que consiste en conocer la verdad respecto de un delito en cuanto a su existencia y su autor, y otro fin mediato que es aplicar la ley penal imponiéndole una pena al autor del delito.
De allí que la actividad probatoria resulte importante a los fines de adquirir el conocimiento sobre el objeto del proceso (existencia del hecho y su autor), que es la materialidad sobre la que recae la actividad, es decir, lo que se puede o debe probar.
Por otro lado, en el procedimiento penal pueden distinguirse claramente dos etapas. Una instructoria y otra de juicio, considerándose modernamente a la instrucción penal como una etapa preparatoria pre-procesal a cargo del Ministerio Público Fiscal que la dirige, siendo su finalidad reunir, seleccionar y conservar las pruebas sobre el hecho delictivo -y sus circunstancias- suficientes para obtener una acusación que permita la apertura del juicio o para evitarlo mediante el sobreseimiento o salidas tempranas del proceso por resoluciones del conflicto penal alternativas al mismo (mediación, suspensión del juicio a prueba, archivo por criterios de oportunidad, etc.), siendo las disposiciones sobre actos procesales de carácter general y, por lo tanto, aplicables a ambas etapas.
En el Título VIII del Libro Primero, el CPPBA regula los medios de prueba estableciendo determinadas formas procesales según el medio, lo que tiene por finalidad preservar los derechos individuales durante la actividad probatoria
Sin embargo, corresponde tener presente que, en nuestro sistema procesal (acusatorio) y en relación con la etapa de juicio a los fines de una sentencia, no cualquier elemento es prueba. Se requiere que, además de ingresar al proceso de modo legítimo, sea materia de contradicción. Es por ello que se han distinguido dos categorías para diferenciar esta situación, llamándose “elementos de convicción” a los datos colectados en la Investigación Preparatoria -con utilidad para los requerimientos a la jurisdicción durante dicha etapa-, reservándose el término prueba para los actos incorporados legítimamente al proceso y sometidos a la contradicción de las partes durante el juicio del cual surgirá la sentencia que deberá fundarse en ella.
De todas formas, más allá de esta clasificación que parece atinada y con sustento legal (art.157 CPPBA), lo importante es tener en claro que no cualquier acto procesal documentado producto de la actividad probatoria producida durante la investigación penal podrá ser incorporado como prueba al juicio siendo que, en principio, es durante el juicio donde debe producirse la prueba y de forma oral. El debate será oral y de esa forma se producirán las declaraciones del imputado, de los órganos de prueba (sujeto que trasmite un elemento de convicción o prueba al proceso: testigos, peritos, etc.)- y las intervenciones de todas las personas que participan en él (art.365). Ello sin perjuicio de las actuaciones de la Investigación Preparatoria que podrán, como excepción, incorporarse por su lectura al debate (art.366).
En el caso Olijnik el Juez no dió por probada la autoría de un delito porque el fiscal no trajo al perito al juicio oral para que informe de tal manera, no valorando como prueba el informe escrito. (Juz.Correcc.de Tres Arroyos, 13/05/2010, causa N°4701; L.M.O. Por robo simple).
El delito y la acción penal emergente.
Como ya se expresara, no cualquier hecho puede ser delito.
En primer lugar el delito es un acción humana (este es el primer carácter genérico. Todo lo que no constituya acción humana no es delito, entendida esta como hecho del hombre voluntario).
En segundo lugar esa acción debe ser típica (es decir, poder subsumirse en los tipos penales establecidos en el código penal o en leyes penales especiales por medio de los cuales se individualizan aquellas conductas que se encuentran prohibidas; comprendiendo la tipicidad un aspecto objetivo compuesto por elementos descriptivos y normativos, así como un aspecto subjetivo comprendido por el dolo -en sus diversas formas- y elementos subjetivos distintos del dolo).
En tercer lugar la acción típica debe ser anti-jurídica, es decir contraria al ordenamiento jurídico por estar desprovista de un permiso para obrar típicamente (Ej. legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio legítimo de un derecho, etc.).
Finalmente, para que sea delito la acción tipica y antijurídica, se requiere que sea culpable, en el sentido de poder reprochársele a su autor porque obró con capacidad psiquica (imputabilidad) y dentro de un ámbito de autodeterminación que no se encuentre reducido a un mínimo no reprochable.
La comisión de un delito da lugar al nacimiento de una acción penal que puede ser pública o privada. Dentro de las acciones públicas se encuentran las dependientes de instancia privada. Por el poder punitivo el Estado debe castigar al infractor de la ley y por el de la acción debe exigir un pronunciamiento jurisdiccional acerca de si existe o no un infractor. La acción penal nace de la probable existencia de un delito. Por el poder punitivo el Estado incrimina y castiga conductas que llamamos delitos. Pero para poder castigarlas debe ejercer la acción que nace frente a la probabilidad de la existencia de un delito y constituye la facultad de exigirle a los jueces que declaren al existencia de ese delito y su autor, resolviendo así la cuestión que plantea el ejercicio de la acción, cuya existencia se apoya en la afirmación del fiscal de haberse cometido un delito por determinada persona.
La acción penal es el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión fundada en la afirmación de la existencia de un delito, postulando una decisión sobre ese fundamento que absuelva o condene al imputado.
El Ministerio Público Fiscal promueve y ejerce la acción penal pública, practicando la investigación y acusando en el juicio. Lo hace de oficio, a excepción de las acciones dependientes de instancia privada (abuso sexual, lesiones leves e impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes) que requieren la denuncia del agraviado o su representante. Los delitos de acción privada (calumnias e injurias, violación de secretos, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuere el cónyuge) son perseguidos por querella del ofendido y no interviene el MPF. (arts.71, 72 y 73 del Código Penal).
La Investigación Penal Preparatoria
Tiene por finalidad comprobar, mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad, si existe un delito; las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o incidan en su punibilidad, individualizar a sus autores o partícipes; verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que han podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad y comprobar, a los efectos penales, la extensión del daño causado por el delito (art. 266 CPP).
. La actividad del Ministerio Público Fiscal es “persecutoria” (en sentido genérico), pero ello no significa que sea siempre punitiva, ya que también puede buscar el sobreseimiento o la absolución del imputado, lo que se desprende del deber de actuación con criterio objetivo (art.56 CPP). La sociedad está interesada en que se conozca la verdad real y de allí que el Ministerio Público Fiscal actúe con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos constitucionales y legales (art.1 ley 12.061). Por ello, en su actividad persecutoria -también llamada requirente- existe el principio de investigación integral que se encuentra delimitado por el objeto del proceso que debe determinar y en función del cual, dirige la actividad investigativa.
La Investigación Penal Preparatoria, en la provincia de Buenos Aires, se encuentra a cargo del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, debiendo proceder directa e inmediatamente a la investigación de los hechos (art.267 CPPBA), pudiendo las partes proponer diligencias que serán practicadas en tanto las considere pertinentes y útiles (art.273).
En esa actividad, el Fiscal puede disponer la realización de informes, pericias, interpretaciones recepción de testimonios, reconocimientos de personas u objetos, inspección de lugares, reconstrucción del hecho, solicitar al Juez los allanamientos de moradas, registros de lugares, requisas personales, secuestros de cosas relacionadas con el delito, interceptación de correspondencia e intervención de las comunicaciones telefónicas a los fines de conocer o determinar la existencia de algún hecho o circunstancia pertinente al objeto del proceso.
El Ministerio Público Fiscal dirige la Investigación en todos sus aspectos estableciendo, en primer lugar, el objeto del proceso y disponiendo las diligencias que estime necesarias, pertinentes y útiles a tal fin. El complejo marco jurídico señalado, que pone límites a las actividades en relación con el objeto de prueba y los medios empleados, requiere de esa dirección a los fines de la eficacia en su cometido.
De tal forma, en relación con la actividad probatoria en general es el Fiscal que la dispone quien ejerce las facultades de dirección de esa actividad.
El artículo 275 establece que salvo el caso de anticipo extraordinario de prueba, las diligencias de la investigación no deben guardar más formalidades que las exigidas por la reglamentación y por las instrucciones generales y especiales expedidas por el Ministerio Público Fiscal, a excepción de aquellas que tuvieran formas legales expresamente previstas.
Esta facultad de dirección se extiende, como no puede ser de otra forma, aún a aquellos medios de prueba que importan la explicación técnica o científica -como juicios de valor- de ciertos elementos sobre los que se trabaja, como lo es la prueba pericial. En este sentido, el artículo 248 establece que el Agente Fiscal dirigirá la pericia, formulará concretamente las cuestiones a elucidar, fijará el plazo en que ha de expedirse el perito y si lo juzgare conveniente, asistirá a las operaciones, pudiendo autorizar al perito a examinar las actuaciones o asistir a determinados actos procesales.
Puede advertirse su carácter imperativo de la letra de la manda legal en el término “dirigirá”, lo que resulta coherente con la facultad de disponer la diligencia en tanto al hacerlo se tiene en miras un fin determinado que debe guiar la actividad y que fija el Fiscal como director de la investigación.
En este sentido, la ley 12.061 del Ministerio Público establece reglas de actuación e indica que el Agente Fiscal desarrollará su tarea actuando con criterio objetivo (art.54), que durante la Investigación Penal Preparatoria se atenderá al principio de economía procesal en la recolección de pruebas y que para la incorporación de prueba y realización de diligencias no serán necesarias otras formalidades que las indispensables para garantizar la validez y entidad convictiva de los actos (art.55), así como que los Fiscales encargados de la investigación penal preparatoria, podrán efectuar registraciones por medio de videos u otras técnicas de grabación de imágenes o sonido, señalando que la prueba así obtenida será inmediatamente resguardada, pudiendo ser en todo momento compulsada por la Defensa (art.59).
Es por ello que el Fiscal, como director de la investigación, puede y debe señalar los puntos sobre los que debe ser informado, los elementos de convicción que se deben buscar, identificar y colectar, así como los modos de documentación de esa actividad (actas, informes, fotografías, registros audiovisuales, etc.). con las formalidades indispensables para garantizar la validez y entidad convictiva de los actos.
Los dictamenes o informes periciales en general y los simples informes técnicos (médicos, autopsial, balístico, socio-ambiental, etc.), requieren muchas veces de descripciones de determinados hechos, objetos y lugares y, en este sentido, se puede disponer que dichas descripciones se encuentren refrendadas mediante grabaciones de imágenes en el soporte disponible (fotografías, registraciones de audio y video, etc.), que constituirán elementos de convicción sobre la existencia de lo que se describe.
Conforme la citada ley de Ministerio Público, corresponde al Agente Fiscal impartir instrucciones generales y particulares (art.17 inc.3) y al Fiscal de Cámaras, coordinar y dirigir la labor de sus adjuntos, agentes fiscales, funcionarios judiciales, empleados, policía judicial, así como impartir instrucciones generales (art.16 inc.4). En uso de esas facultades de dirección, pueden impartirse instrucciones estableciendo el objeto, formalidades y reglas o protocolos de actuación para la realización de determinadas diligencias.
Declaración del imputado:
Se da durante la Investigación Penal Preparatoria y constituye el primer acto de defensa material del imputado, recibiéndose previa notificación al defensor y cuando, a juicio del Agente Fiscal, existen elementos suficientes o indicios vehementes de la comisión de un delito y motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en el mismo.
En función de la inviolabilidad de la defensa en juicio que comprende la asistencia técnica letrada, ningún interrogatorio del imputado podrá ser tomado en consideración cuando su abogado defensor no haya podido asesorarle si le conviene o no declarar, o advertirle sobre el significado inculpatorio de sus manifestaciones (art.308 CPP).
En atención la garantía de no ser obligado de declarar en causa propia, el imputado podrá abstenerse de declarar y en ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercerá contra él coacción o amenaza, ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le harán cargos ni reconvenciones tendientes a obtener su confesión. Todo ello bajo sanción de nulidad, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda (art.310 CPP).
En tanto constituye el primer acto de defensa material, en cumplimiento del principio de información, se le debe intimar en forma detallada cuál es el hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra y que puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique presunción de culpabilidad (art.312), debiendo el Agente Fiscal evacuar sus citas en tanto sean pertinentes y útiles (art.318), de conformidad con el criterio objetivo que rige su actuación. La disposición legal es de toda lógica, en tanto nadie puede defenderse de una imputación ni aportar prueba que la desestime si, previamente, no la conoce. La información suficiente sobre el hecho posibilita un adecuado ejercicio del derecho de defensa y se cumple con la misma individualizando la imputación correctamente.
Debe tenerse presente que, en lo que respecta a la determinación del hecho, conforme Sancinetti, “…no se trata del grado de detalle de la acusación sino de cumplir con el requisito de individualizar el hecho, es decir, darle una identidad tal que se pueda decir que sólo un suceso histórico, un recorte del acontecer fáctico y no cualquier otro, va a ser juzgado como hecho imputable al acusado…”.
Así, cuando la ley se refiere al "hecho" está designando a la acción humana, su resultado y al nexo de causalidad que los liga. Solamente así se puede conocer la relevancia que tiene para el derecho penal esa acción.-
La causalidad y el resultado en su ser no son un problema jurídico sino físico, y solamente interesa al derecho penal si constituyen el término de una conducta prohibida por los tipos penales. En este sentido ha resultado un error común, especialmente en los hechos de naturaleza culposa, hacerle saber al imputado como atribución en su contra un proceso causal -Ej. haber colisionado en una arteria de la ciudad producto de lo cual ocurrió el deceso o lesiones de tal persona- sin referirlos a una acción imprudente específica.
Es por ello que una descripción adecuada del hecho en la acusación cumple la función de información al imputado que le posibilita conocer la acción que se le atribuye como prohibida y, consecuentemente, ejercer su defensa en juicio. Pero además, cumple una función de delimitación al fijar el objeto del proceso y determinar el alcance de la cosa juzgada.-
El ejercicio de la acción penal pública.
Si el Fiscal estima contar con elementos suficientes para ejercer la acción, y no resulta procedente la aplicación de criterios de oportunidad o abreviación del proceso, procederá a formular por escrito su requisitoria de citación a juicio (art.334 CPP). Este es el modo de ejercer la acción penal por parte del Agente Fiscal y poner en marcha el proceso penal propiamente dicho.
La requisitoria fiscal deberá contener, bajo sanción de nulidad, los datos personales del imputado; una relación clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho; los fundamentos de la acusación; y la calificación legal. Asimismo, si debe conocer un Juez Correccional o Tribunal en virtud del hecho imputado.
El requerimiento podrá indicar alternativamente aquellas circunstancias de hecho que permitan encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la correcta defensa del imputado. (art.335).
De esta forma se posibilita el control de la imputación penal que se le dirige al procesado por parte de este y su defensa técnica, mediante el cumplimiento del principio de información suficiente respecto del hecho que se le atribuye, el que debe encontrarse determinado. El no hacerlo viola el derecho de defensa en juicio en tanto solamente se puede defender quien es suficientemente informado sobre el hecho que se le atribuye.
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